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Tópico 0524
Antes mesmo da edição da Lei 13.058/14, que consolidou a guarda compartilhada como regra para os filhos de pais divorciados, esse entendimento já era pacificado no Superior Tribunal de Justiça (STJ). O tribunal julgou casos que acabaram por inspirar as alterações legislativas.
O conceito de guarda compartilhada no ordenamento jurídico nacional surgiu em 2008, com a Lei 11.698, e foi aperfeiçoado com a Lei 13.058. Uma das posições interpretativas adotadas pelo STJ e que posteriormente foram incorporadas na legislação é a ideia de que o convívio da criança com ambos os genitores é a regra e, na falta de acordo, mesmo havendo clima hostil entre os pais, deve ser determinada pelo juiz, salvo quando comprovada no processo a sua absoluta inviabilidade.
O entendimento do STJ busca priorizar o interesse da criança, partindo do pressuposto de que não é indispensável haver convívio amigável entre os pais separados para que se dê o compartilhamento da guarda.
De acordo com as decisões do tribunal, cabe ao juiz da causa estabelecer as regras e determinar as eventuais punições em caso de descumprimento do que houver sido acertado.
Em agosto de 2011, ao julgar o caso que se tornou paradigma no assunto, os ministros entenderam que a guarda compartilhada é essencial para assegurar à criança o direito de conviver com ambos os pais.
Medida drástica
Esse recurso se tornou referência para as decisões posteriores do tribunal, inclusive nos casos de indeferimento da guarda compartilhada. No julgamento, a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a imposição do regime compartilhado, quando a relação entre os pais é muito ruim e eles não chegam a um acordo, pode ser uma medida drástica, porém necessária para resguardar os direitos da criança.
No caso então apreciado, o pai era contrário à guarda compartilhada e buscou a guarda unilateral, pois desejava se mudar de cidade, e alegou ter melhores condições de criar a criança. Ao rejeitar o pedido, a ministra destacou que as justificativas apresentadas, em relação à dificuldade de entendimento do ex-casal, não eram óbice para a guarda compartilhada.
“Na verdade, exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor”, disse a relatora.
Construção jurisprudencial
Naquele julgamento de 2011, o STJ estabeleceu que a guarda compartilhada prevista no parágrafo 2º do artigo 1.584 do Código Civil (com a redação então dada pela Lei 11.698/08) deveria ser uma regra, e não mais uma mera possibilidade.
Segundo a ministra Nancy Andrighi, “essa linha jurisprudencial vencia a ideia reinante de que os filhos, de regra, deveriam ficar com a mãe, restringindo-se a participação dos pais a circunstâncias episódicas que, na prática, acabavam por desidratar a legítima e necessária atuação do cônjuge que não detinha a custódia física – normalmente o pai –, fazendo deste um mero coadjuvante na criação dos filhos”.
Um julgamento da Terceira Turma em 2017, relatado pelo ministro Villas Bôas Cueva, reafirmou o entendimento de que a guarda compartilhada não se efetiva somente em duas situações: quando não houver interesse de um dos pais ou quando um deles não for capaz de exercer o poder familiar.
Em outro julgamento, de junho de 2014, também relatado pela ministra Nancy Andrighi, a magistrada explicou por que a guarda compartilhada deve ser vista como regra, e não apenas uma possibilidade dependente de convívio amistoso entre os pais: “A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente porque contrária ao escopo do poder familiar, que existe para a proteção da prole”.
Ainda de acordo com esse julgamento, as situações que afastam a aplicação da guarda compartilhada devem ser reconhecidas pelo juízo competente após análise objetiva.
Motivos graves
Para impedir o compartilhamento da guarda, as brigas entre pais separados precisam ser suficientemente graves. Ao analisar o tema, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino afirmou que a simples menção a um estado de beligerância entre o casal separado não pode ser utilizada pelo juiz como fundamento para deferir a guarda unilateral em favor do pai ou da mãe.
“Os motivos aptos a justificar a supressão da guarda de um dos genitores devem ser graves o suficiente para comprometer o convívio saudável com os filhos, tais como ameaça de morte, agressão física, assédio sexual, uso de drogas etc”, resumiu o ministro, em voto apresentado na Terceira Turma em março de 2016.
Antes dessa evolução jurisprudencial, era comum que a guarda compartilhada fosse indeferida devido a animosidades entre os pais. Para a ministra Nancy Andrighi, tais decisões muitas vezes acabavam por prejudicar apenas a criança.
Segundo voto apresentado pela ministra em junho de 2014, acolher tais argumentos sustentados por um dos pais seria premiar um comportamento “egoísta” de quem exige a guarda, negando à criança o direito de conviver com ambos os genitores.
Pouco tempo após esse julgamento, o Congresso Nacional deu nova redação aos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, com a Lei 13.058, trazendo à guarda compartilhada um sentido legal mais harmônico com a interpretação adotada pela jurisprudência.
Dupla residência
Outro ponto discutido pelos ministros é a questão da alternância de residências no caso da guarda compartilhada. Em julgamento de agosto de 2011, a ministra Nancy Andrighi destacou que o importante é garantir o convívio da criança com ambos os pais após a separação.
“É precisa a ideia de que a guarda compartilhada inclui não só a custódia legal, mas também a custódia física, tanto por não haver restrições no texto de lei quanto ao exercício do poder familiar na guarda compartilhada, quanto pela inviabilidade de se compartilhar apenas a custódia legal da criança”, resumiu a magistrada.
Naquele recurso, os ministros rejeitaram o argumento de que a rotina dividida entre dois lares seria prejudicial à criança e configuraria guarda alternada, o que não é reconhecido pela legislação brasileira.
Nancy Andrighi declarou que a inovação legislativa da guarda compartilhada visou quebrar a monoparentalidade na criação dos filhos, que gera, segundo a ministra, a figura do “pai de domingo”.
Efetiva expressão
A alternância de lares (que não se confunde com guarda alternada) é decorrência lógica deste processo, de acordo com o caso julgado em 2011. “A ausência de compartilhamento da custódia física esvazia o processo, dando à criança visão unilateral da vida, dos valores aplicáveis, das regras de conduta e todas as demais facetas do aprendizado social”, afirmou a ministra, para quem a alternância de lares é a efetiva expressão da guarda compartilhada.
Essa custódia física conjunta só se torna um problema quando os pais residem em cidades diferentes. Em processo julgado em junho de 2016, o ministro Villas Bôas Cueva analisou o caso de uma criança cujos pais moravam a 200 quilômetros de distância um do outro.
“Não é factível vislumbrar que as crianças, porventura, estudassem alternativamente em colégios distintos a cada semana. Tal impasse é insuperável na via judicial”, disse o ministro.
No conceito de guarda compartilhada, ambos os pais têm os mesmos direitos e os mesmos deveres com a criança, o que se aplica a decisões sobre escola, viagens, questões de saúde – enfim, qualquer decisão que possa afetar o filho exige, necessariamente, a participação dos dois.
As despesas devem ser divididas de forma equilibrada, de acordo com a capacidade de cada um dos pais. A pensão alimentícia ainda pode ser estipulada, caso exista diferença de renda que justifique o pagamento.
O assunto já foi destacado pela Secretaria de Jurisprudência do tribunal no Informativo de Jurisprudência, edições 595 (fevereiro de 2017), 481 (agosto de 2011) e 434 (maio de 2010).
Os números dos processos acima citados não são informados em razão do segredo de justiça.
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Fonte: Superior Tribunal de Justiça.
Tópico elaborado e publicado por Consultor Marcelo Gil.
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Marcelo Gil é Conciliador e Mediador Judicial capacitado nos termos da Resolução nº 125 de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, pela Universidade Católica de Santos. Mediador capacitado para a Resolução de Conflitos Coletivos envolvendo Políticas Públicas, pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação do Ministério da Justiça - ENAM-MJ. Capacitado para estimular a autocomposição de litígios nos contextos de atuação da Defensoria Pública, pela Escola Nacional de Conciliação e Mediação do Ministério da Justiça - ENAM-MJ. Inscrito no cadastro de Conciliadores e Mediadores Judiciais do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos - NUPEMEC, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Formador de Mediadores Judiciais para a Justiça Estadual, capacitado pela Escola Paulista da Magistratura - EPM. Pós-graduado em Docência no Ensino Superior pelo Centro Universitário SENAC. Gestor Ambiental capacitado em Gestão de Recursos Hídricos pelo Programa Nacional de Capacitação de Gestores Ambientais - PNC, do Ministério do Meio Ambiente. Inscrito no Conselho Regional de Administração de São Paulo e no Conselho Regional de Química da IV Região. Graduado pela Universidade Católica de Santos, com Menção Honrosa na área ambiental, atribuída pelo Instituto de Pesquisas Científicas e Tecnológicas - IPECI, pela construção e repercussão internacional do Blog Gestão Ambiental da UNISANTOS. Corretor de Imóveis desde 1998, agraciado com Diploma Ético-Profissional pelo CRECI-SP, por exercer a profissão por mais de 15 anos sem qualquer mácula. Homenageado pela Associação Brasileira de Liderança - BRASLIDER, no Círculo Militar de São Paulo, com o Prêmio Excelência e Qualidade Brasil, na categoria Profissional do Ano 2014 - "Corretor de Imóveis/Perito em Avaliações - Consultor de Negócios Imobiliários, Turismo e Meio Ambiente". Inscrito no Cadastro Nacional de Avaliadores do COFECI. Perito em Avaliações Imobiliárias com atuação no Poder Judiciário do Estado de São Paulo. Especialista em Financiamento Imobiliário. Agente Intermediador de Negócios. Pesquisador. Técnico em Turismo Internacional desde 1999. Associado a Associação Brasileira de Defesa do Consumidor - PROTESTE. Associado ao Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC. Membro da Academia Transdisciplinaria Internacional del Ambiente - ATINA. Membro da Estratégia Global Housing para o Ano 2025. Membro do Fórum Urbano Mundial - URBAN GATEWAY. Membro da Rede Social Brasileira por Cidades Justas e Sustentáveis. Filiado a Fundação SOS Mata Atlântica e Colaborador do Greenpeace Brasil.
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Per fas et nefas, Laus Deo !!!
(Por todos os meios, Deus seja louvado)
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